A guerra fiscal e a LC 116/2003

Resumo - Guerra Fiscal e a LC 116/03


A chamada guerra fiscal surgiu com a prática dos estados e cidades oferecerem incentivos nos impostos para atrair empresas para a sua região e dessa forma, melhorar a economia e a arrecadação de tributos na região. Com o ISS não é diferente, nesse caso a guerra fiscal faz com que os municípios ofereçam alíquotas cada vez mais baixas na tentativa de atrair empresas a se estabelecerem em seus respectivos territórios.

Nestas considerações, atraídos por alíquotas baixíssimas de ISS (até 0,25%), vários prestadores de serviços, estabelecidos em municípios com alíquotas consideradas elevadas, alteraram seus estabelecimentos para municípios que concederam benefícios e incentivos fiscais, fundamentando-se no artigo 12 do revogado Decreto-Lei 406/68, o qual determinava que o ISS deveria ser pago para o local do estabelecimento prestador de serviços, salvo nos casos de construção civil, onde o imposto deveria ser pago para o local da prestação do serviço (obra).

A Lei Complementar 116/2003 inovou o ordenamento jurídico nacional em muitos aspectos ao disciplinar o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). A Referida Lei Complementar teve por objetivo atualizar a lista de serviços anexa ao Decreto Lei 406/68, anteriormente alterada pelas Leis Complementares 56/87 e 100/99, além de trazer outras inovações. Dessa forma, a LC 116/03 já nasceu com a difícil missão de tentar uniformizar as milhares leis municipais que regem o ISS, especialmente no tocante à determinação do fato gerador, da base de cálculo e do contribuinte, e ainda, em acabar com a chamada “guerra fiscal” existente entre os municípios.

O artigo 156, parágrafo 3° da constituição federal dispõe:

III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar:

Parágrafo 3° Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo cabe à lei complementar:

  • Fixar suas alíquotas máximas e mínimas;
  • • Excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;
  • • Regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados;

Com base no artigo 156 da Constituição Federal visto no parágrafo anterior, surgiu a lei complementar n°. 116/2003, que trouxe as seguintes observações:

a) Ampliou o alcance da lei, subordinando além dos prestadores de serviços, também os tomadores de serviços responsáveis;
b) Em seu artigo 6°, deu ampla competência para os municípios definirem a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, mediante lei municipal;
c) Em seu artigo 8°, fixou alíquota máxima em 5%;
d) Não fixou a alíquota mínima.

Apesar da lei 116/2003 não ter fixado alíquota mínima para o ISS, entende-se que deve prevalecer a alíquota definida pela Emenda Constitucional n° 37/2002 conforme trecho da emenda a seguir:

Art. 3º. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido dos seguintes art. 84, 85, 86, 87 e 88:

Art. 88. Enquanto a lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I – terá alíquota mínima de 2% (dois por cento).

Postas as considerações acima, todo leva a crer pela ilegalidade dos municípios em instituírem alíquotas de ISS inferiores a 2,00 %, situação que, não coibida pelo STJ nem STF, enseja disputas predatórias do Pacto Federativo, circunstância encorajadora da guerra fiscal.

Temos que o ISS quando de sua criação pelo Legislador Constituinte foi vislumbrado como um imposto que tem por pretensão arrecadar recursos para os municípios, dando a estes tratamentos isonômicos, não tendo por objetivo favorecer uns em detrimento de outros, do que decorre injustificável a presunção da total liberdade na fixação do estabelecimento prestador pois este deve se amoldar a outros preceitos esculpidos na Constituição Federal, como o do art. 170 da Constituição da República que estabelece os princípios gerais da ordem econômica, trazendo garantias para a mesma, como a liberdade de iniciativa do setor privado, mas disciplinando, também, limites a serem seguidos, tendo em vista outros valores constitucionais como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana.

Os princípios constitucionais da ordem econômica têm por fim assegurar a existência digna, conforme os ditames da justiça social, respeitados os seguintes princípios: soberania nacional, propriedade privada, função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no /país.

Dentre estes princípios constitucionais da ordem econômica, merece destaque o da:

a) Redução das desigualdades regionais e sociais,
b) Busca do pleno emprego,
c) Livre concorrência.

Enquanto houver a “guerra fiscal“, será inviável a redução das desigualdades regionais e sociais


Guerra Fiscal e a LC 116/03

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